Indice
Información general para los remates
El remate
Sobre la operación de remate analizaremos, en primer lugar, su naturaleza jurídica, comprendiendo en este análisis tanto nuestra opinión respecto a su carácter mercantil como una breve exposición respecto de la naturaleza de las diversas relaciones jurídicas involucradas en la operación de remate. En segundo lugar, nos referiremos a las clases de remate y a una variante actual del mismo: los remates por Internet.
I. Naturaleza jurídica del remate
La operación de remate es un acto de comercio que opera como mecanismo para la formación del consentimiento. Ese mecanismo supone la realización de una serie de actos dirigidos a un fin, la formación del consentimiento referido, por lo cual puede ser calificado como un proceso. En esa serie de actos se distinguen, especialmente, dos: la relación entre el vendedor y el rematador, y la relación entre el rematador y el adquirente.
A. El remate como acto de comercio
La operación de remate es un acto de comercio, en virtud de lo dispuesto por el art. 7 del Código de Comercio, que reputa acto de comercio: “Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate” (n° 2).
Debemos distinguir la operación de remate del contrato final que se perfecciona por el remate. El remate es una forma especial de contratar y, como mecanismo que es, se le ha considerado acto de comercio, pero el contrato, que se celebra mediante ese mecanismo, puede o no ser comercial. Por ejemplo, el remate de un inmueble es comercial a pesar de que las transacciones sobre inmuebles escapan al Derecho comercial, no son comerciales. La operación de remate es comercial. La enajenación realizada es civil.
B. El remate como mecanismo para la formación del consentimiento
El remate es un mecanismo para la celebración de contratos. En principio cualquier contrato puede efectuarse utilizándolo. En la práctica, sólo lo adoptan los contratos de compraventa. En materia de arrendamientos hay prohibición legal de remate tanto para los arrendamientos urbanos como para los rurales.
El remate es una actividad desplegada por el rematador para celebrar un contrato. El interesado en la venta de un bien, solicita la intervención del rematador. El rematador preside el acto de remate.
La subasta se efectúa poniéndola, previamente, en conocimiento del público. El rematador formula una propuesta pública y completa de contratación, sin fijar el precio. El remate es, precisamente, un mecanismo por el cual se forma el consentimiento sobre el precio, que es un elemento del contrato de compraventa. La oferta hecha por el rematador es a persona indeterminada.
Luego, el remate propiamente dicho se concreta en lugares accesibles a varias personas. El rematador ofrece el bien en público, en forma simultánea a las personas reunidas en el lugar anunciado en la publicidad previa.
El precio se fija en condiciones especiales: los interesados en que se les adjudique el bien subastado, efectúan posturas o pujas y van aumentándolas hasta llegar a un límite en que nadie mejora la puja. El rematador, entonces, adjudica los bienes en remate al mejor y último postor[1]. El precio se fija, por lo tanto, en la mayor oferta que se realice en el acto del remate, por la oferta que resulte más ventajosa para el dueño de los bienes. El rematador, antes de realizar la adjudicación, debe anunciar que se ha realizado una última oferta y quien la ha formulado, dando una última oportunidad para mejorarla. Si efectuada la advertencia nadie hace una nueva postura, el martillero declara la adjudicación, bajando su martillo.
Las ofertas se realizan en forma verbal y pueden intervenir todos los interesados presentes. Las personas presentes en el acto de remate están aceptando la intervención del rematador. Mediante todo este mecanismo se crea la posibilidad de que concurran varios interesados en aceptar la oferta formulada.
Si el remate es de cosa mueble, el contrato se perfecciona con la aceptación de la mejor oferta por el rematador. Luego, el contrato deberá cumplirse con las prestaciones consiguientes: pago del precio y entrega del bien. Si el remate es de un bien inmueble o de otro bien cuya trasmisión requiere formalidades, la aceptación del precio significa haber logrado un acuerdo sobre los elementos del contrato que luego se habrá de celebrar con las formalidades del caso.
C. El remate como proceso
La Ley no ha fijado una duración determinada para los remates, siendo, por consiguiente, válida la venta realizada en remate, aunque ésta no haya durado sino breves minutos, siempre que se haya cumplido con las formalidades legales y no se mejoraren más las ofertas. El rematador, cuando una oferta es presentada, salvo cláusula especial, puede esperar 2, 3 o 5 minutos para declarar adjudicatario al ofertante mayor.
1. Sobre la independencia de cada postura
Cada postura tiene una cierta independencia de las otras. Para demostrarlo, Demogue analizaba diversas situaciones.
Si una oferta es cubierta, el ofertante deja de estar obligado. Lo mismo sucede si la oferta superior es declarada nula. La oferta posterior, aunque se anule, hace desaparecer la oferta precedente. El vendedor no puede pretender que el ofertante esté aún ligado ni el ofertante puede pretender que el bien le sea adjudicado. Quien ha ofertado precedentemente no puede invocar la nulidad porque su oferta, al ser cubierta por otra, cae. En virtud de esa misma independencia, una postura no es nula porque haya cubierto una postura precedente nula.
Cuando una postura ha sido emitida, el rematador puede rechazarla si es anulable. Así, si una oferta emana de una persona que el rematador conoce como incapaz, él puede inmediatamente por su autoridad, rechazar la oferta. No se le puede obligar a ligarse a una venta que él sabe anulable. Con el rechazo de la oferta, impide que la precedente se retire. Fuera del caso de una oferta anulable, no se puede, arbitrariamente, rechazar una postura.
Sucede, a veces, que el vendedor, para impulsar las posturas, hace poner posturas ficticias por un tercero, a quien se llama “gurupí”. Hay quienes sostienen que la postura efectuada después de la ficticia es de todos modos vinculante porque el oferente ha ofertado sobre la oferta ficticia no porque ella fue hecha sino porque él quería el bien rematado. Se puede sostener que quien ha hecho una postura y ha sido declarado adjudicatario podría pretender que él no ha ofertado ese precio elevado sino porque existía una postura ficticia hecha antes y, por lo tanto, que su postura no vale. Hay quienes entienden que solo podría alegar un dolo incidente determinando una reducción del precio.
La práctica belga considera como lícita la promesa de una suma de dinero a quien oferta para activar pujas. Sucede lo mismo con la promesa de una persona de ofertar hasta un cierto precio, para estimular las pujas. Esa solución se entiende que debe ser aprobada porque, lejos de dificultar la conclusión de la adjudicación, la favorece. Esas cláusulas, a pesar de la lesión que ellas puedan provocar, se consideran lícitas.
Para los autores argentinos, en cambio, constituye un verdadero fraude. Para Fernández, invalida el remate. Nosotros nos inclinamos por esta postura.
2. Falta de postores
El remate fracasa por falta de postores. En este caso, el rematador no puede pretender compensación alguna por el trabajo realizado, pues debe entenderse que la remuneración le corresponde sólo si la venta se efectúa y sobre el producido de ésta. Al encargarse de rematar con o sin determinada base y en ciertas condiciones, el martillero reconoce tácitamente que las mismas son aceptables para los posibles interesados y no sería justo ni equitativo que el fracaso del remate gravitara sobre el dueño de los bienes.
3. Perfeccionamiento del acto de remate
Los autores argentinos Siburu y Fernández, sostienen que cada puja constituye una aceptación de la oferta del vendedor. Se produce, entonces, el acuerdo de voluntades que concluye el contrato entre vendedor y comprador; pero sujeto a la condición resolutoria de que no se ofrezca una suma mayor. Con cada puja se forma un contrato de compraventa, que se resuelve o consolida según se haga o no una nueva y mayor puja por otros oferentes. Como este mayor precio puede o no producirse, resulta un acontecimiento incierto y futuro, es decir, una condición resolutoria. La adjudicación por el rematador no tiene sino una función meramente declarativa – de reconocer al definitivo adquirente – puesto que la venta se perfeccionó con la oferta de precio.
Para Demogue, en cambio, no hay tales contratos bajo condición resolutoria con cada puja. Para él las cosas son de otra manera. El rematador hace una propuesta de contrato. Ella se reputa aceptada por aquél que ofrece el último precio, pero éste queda obligado por su oferta recién cuando el rematador acepta el precio ofrecido. La compraventa se perfecciona con la aceptación de la mejor oferta por el rematador. El rematador fija el instante preciso en que el ofertante es adjudicatario. Es un acto de autoridad privada del rematador.
Las pujas se extinguen desde que una puja superior es emitida o cuando se suspende el remate sin que se pronuncie la adjudicación. Fuera de esos casos, conforme al carácter ordinario de la oferta, la postura es irrevocable; pero el contrato no se forma sino con la adjudicación pronunciada y ello sucede con la caída del martillo.
Nosotros consideramos que el rematador ofrece un bien en venta, con un elemento sin fijar: el precio. Cada oferente ofrece un precio; pero con ello no se perfecciona la compraventa pues falta que el rematador acepte ese precio. La compraventa se perfecciona cuando el rematador acepta el precio propuesto por el último o mejor postor.
Deseamos aclarar que esto es así en la venta de muebles. El contrato no se reputa concluido sino por la adjudicación pronunciada y ésta se pronuncia desde que el martillo cae[3]. En ventas en que se requieren formalidades, como la venta de inmuebles, con el remate no se perfecciona la venta. Se celebra por medio del remate un negocio preliminar en que se establecen las bases de un negocio definitivo que se deberá concretar luego. Sobre este tema transcribimos pasajes de una consulta de Hurvich, respecto al remate judicial.
“En general, la doctrina y jurisprudencia uruguayas entienden que cuando se ha aceptado la mejor postura del remate, se perfecciona un contrato de promesa de compraventa.
Más cercano en el tiempo, un fallo de la Suprema Corte de Justicia, se adhiere a la posición tradicional, sosteniendo que ‘el negocio jurídico que se celebra por su intermediación (del rematador) es una promesa de contratar … promesa de compraventa o contrato preliminar de compraventa de inmueble …’ y en la misma sentencia se cita a la doctrina extranjera especialmente a Messineo que – como vimos – dice que la subasta o remate público constituye una especie particular de formación de los contratos con prestaciones recíprocas.
Es contrario a esta posición Gamarra, quien sostiene que el remate es una etapa de la venta forzada, la primer etapa, que determina el elemento precio. El momento final es cuando el juez, luego de aprobado el remate, otorga la escritura ‘contrato’ de venta, y hace tradición al comprador. La aceptación de la mejor postura sería un ‘primer acuerdo de voluntades’ pero calificado en nuestro país como promesa de compraventa, a su juicio erróneamente. Presenta tres rasgos que son excepcionales:
1) impone al postor una obligación (entregar una suma de dinero); 2) le confiere una facultad (desistir del negocio); y 3) quiere la aprobación del juez…
Conclusiones.- Entendemos que el acto de remate, o sea – para referirnos al motivo de la consulta – el acto mediante el cual el ofertante es aceptado como el de mejor postura, es un acto que vincula al ofertante y genera obligaciones (de hacer: otorgar el contrato de compraventa) y si bien no es una promesa de compraventa típica, entra en la categoría en que los tratadistas colocan a la promesa junto con el contrato preliminar o precontrato, y por lo tanto puede hablarse lo mismo de promesa o compromiso de compraventa, para referirse al momento en que el ofertante suscribe el acta del remate, naciendo a partir de ese momento los efectos jurídicos que emanan de esa vinculación, como una verdadera promesa. Y no podemos asimilarla a la ‘promesa de enajenación’ que como vimos está definida en el artículo 1 de la ley 8733 y que es de naturaleza distinta” [4].
D. Relaciones jurídicas involucradas en la operación de remate
La operativa del remate crea dos grupos de relaciones.
1. Contrato entre vendedor y rematador
El remate crea relaciones entre la persona que encomienda la subasta y el rematador que tiene que realizarlo. Estas relaciones son llamadas por Rivarola “contrato entre vendedores y martilleros”.
La Ley no ha hecho un contrato especial del acto por el cual pactan el dueño de los bienes y el rematador, la realización del remate. Tal acto, en sí mismo, no es distinto del mandato comercial ni de la comisión. Por ello, debe considerarse al rematador como mandatario o como comisionista, según los casos, en cuanto a su relaciones con el dueño de las cosas.
Esas relaciones no encuadran dentro de otros contratos analizados por el Código ni reúne caracteres propios que le constituyan en un contrato innominado (art. 299). Las diferencias entre mandato y comisión consisten en que el mandatario obra en representación del dueño de los efectos y el comisionista actúa por cuenta del dueño pero en nombre propio. Existen, además, diferencias en materia de responsabilidad. Los actos del mandatario recaen y obligan al mandante. Los actos del comisionista obligan a éste porque actuó por cuenta ajena pero en nombre propio sin invocar el nombre del comitente. Los terceros no pueden ir contra el comitente y sólo tienen acción contra el comisionista (arts. 308 y 337).
El rematador será mandatario o comisionista según que, en el acto del remate, invoque o no el nombre de la persona por cuya cuenta actúa. La Ley que regula la profesión del rematador usa la expresión comitente para designar a quien encarga una venta. La expresión es equívoca, de manera que la referencia legal, no puede entenderse como una calificación legal sobre su naturaleza jurídica.
El rematador en remates judiciales no obra como mandatario ni como comisionista sino con la calidad de un oficial público. Actúa como un auxiliar de la justicia. El artículo 500 de la Ley 16.736 modifica el artículo 145 de la Ley 16.462 y dispone, para remates judiciales, que serán designados por los Tribunales respectivos. Cuando se trata de bienes depositados en el Depósito Judicial de Bienes Muebles, la designación la hace la Dirección Nacional de Servicios Administrativos del Poder Judicial, si se estima conveniente por la calidad y valor de los bienes a rematar, estableciéndose un procedimiento especial[5].
2. Relación entre rematador y adquirente
El segundo grupo de relaciones son las que surgen una vez verificado el remate. Debemos distinguir las diversas situaciones:
Si el rematador actuó como mandatario, realizado el remate surgen relaciones entre quien lo encargó y el adquirente de lo subastado. El responsable será siempre el mandante y contra él irá el adquirente que tenga alguna reclamación que hacer.
Si el rematador actuó como comisionista, la relación final se establece entre el rematador y el mejor postor y éste no tendrá acción alguna contra el comitente, a diferencia de la situación anterior. Si el rematador actúa como comisionista, como es él quien actúa frente a los terceros sin invocar el nombre de su mandante, sólo contra él podrán ir los adquirentes, no pudiendo ir contra el comitente, salvo que el rematador hiciere cesión de sus derechos a favor del oferente o del comitente (art. 337, C.Com.).
Por otra parte, quien formula posturas en el remate está aceptando la intervención del rematador e incluso el pago de una comisión por esa intervención.
Si el rematador actuó como auxiliar de la justicia, no es mandatario ni comisionista. Cumple con una función. El juez que ordenó el remate deberá disponer el pago del precio y la entrega del bien en las condiciones previstas por la Ley procesal.
II. Clases de remate
Hay muchas clasificaciones de remates.
A. Primera clasificación privados y judiciales
Los remates se dividen en privados y judiciales. Interesa la distinción entre remates judiciales y privados, por cuanto los primeros tienen una serie de formalidades especiales establecidas por el Derecho Procesal.
Los remates privados son aquellos en los cuales el rematador actúa por encargo de un particular. Los oficiales pueden ser decretados por órganos estatales, entes autónomos, servicios descentralizados o por un juez.
Los remates judiciales son aquellos en que el rematador actúa por orden del Juez. Estos pueden ser voluntarios o forzosos. Voluntarios son aquellos realizados por decisión de un interesado que desea vender determinado bien o bienes. Por ejemplo, el caso del integrante de un condominio que, a los efectos de hacerlo cesar, solicita realizar un remate judicial. Será forzoso el remate judicial cuando la venta por remate es impuesta al dueño de los bienes a subastar, en el caso de la vía de apremio y de los remates en procesos concursales.
En el remate judicial, la diligencia es presidida por el Juez, el actuario, secretario o alguacil del juzgado. Se dispone que se labra un acta, en que se dejará constancia del resultado del remate, de la entrega de la seña y del nombre y domicilio del mejor postor, dentro del radio del tribunal.
B. Segunda clasificación del remate con o sin base
Los remates pueden ser con base o sin base. Los remates con base son aquellos en los cuales, con anterioridad al remate, el dueño de los bienes o la autoridad que dispone el remate fija una cifra que se anuncia con anticipación. Las ofertas deben ser superiores a esa cifra; el rematador no puede aceptar ofertas inferiores a la base. En el remate sin base, los ofertantes pueden hacer las posturas que se les ocurra y queda librado al criterio del rematador determinar cuándo los precios ofrecidos son ventajosos para el dueño (art. 2, Decreto Ley 15.508).
Cuando el remate es judicial, el juez ordena el remate sobre la base de las dos terceras partes de la tasación. A los efectos de la tasación se estará a lo establecido en los artículos 383 y 384 del Código General del Proceso.
Artículo 383 del Código General del Proceso: “Trabado el embargo, se procederá a la tasación de los bienes, salvo que en el título se hubiere establecido la venta de los mismos al mejor postor o que así lo pidieren las partes, de común acuerdo”.
Artículo 384 del Código General del Proceso: “La tasación de los bienes se hará por la Dirección Nacional de Catastro y Administración de Bienes del Estado, la que establecerá el valor real; en caso de impugnación de esa tasación, el tribunal designará perito único para que la efectúe.
Tratándose de bienes muebles, la tasación se hará también en base a los valores establecidos por perito único designado por el tribunal”.
Se impone base para el remate de inmuebles en la quiebra y en la liquidación judicial. Para la quiebra, el artículo 1761 del Código de Comercio dispone:“Si a los diez días de cerrado el estado de verificación y graduación de créditos, conforme al artículo anterior, el fallido no hubiese presentado propuesta de concordato, se procederá por el Síndico con absoluta prescindencia del fallido, a la liquidación del activo, mediante la venta en remate público y al mejor postor, de todos los bienes, derechos y acciones de la masa.
Sin embargo, tratándose de bienes raíces, la venta no podrá realizarse sino por el precio que alcance a las dos terceras partes del avalúo hecho para la Contribución Inmobiliaria, en el último año, o en su defecto del que prudencialmente hará el Juez previa audiencia verbal del Síndico.
No habiendo oferta aceptable, se procederá a nuevo remate con rebaja de la cuarta parte en la avaluación anterior.
Si tampoco hubiese postura admisible, se venderán al mejor postor”.
En la liquidación judicial de sociedades anónimas para los bienes muebles, el remate es el mejor postor (artículo 53 de la Ley de 1.893). Para los bienes inmuebles, si la masa fue declarada insolvente los bienes se rematan al mejor postor, sin base (art. 54 de la Ley 1.893). Si la masa se declaró solvente se aplica el artículo 55, que establece: “Los bienes inmuebles de la masa declarada solvente serán tasados por tres peritos, uno de los cuales designarán los síndicos, el otro los representantes de la sociedad y el tercero el Juez de Comercio”.
Para los remates dispuestos por el Estado el artículo 512 de la Ley 15.903 dispone:
“Cuando se disponga el remate de bienes de cualquier naturaleza deberá fijarse previamente un valor base, que se estimará con intervención de las dependencias técnicas que sean competentes.
No se podrá adjudicar la venta si las ofertas no alcanzan a por lo menos los dos tercios del valor establecido. Podrá ordenarse el remate sin base para aquellos bienes cuyo valor sea imposible estimar previamente, o los que, por los usos y costumbres, deban ser vendidos en esa forma para obtener mejores ofertas, pero en todos los casos, si no se lograren ofertas que a juicio de la Administración alcancen un valor conveniente a los intereses del Estado, no se adjudicará la misma.
En todos los casos, el resultado del remate estará sujeto a la aprobación del ordenador competente”.
Hay normas especiales para los remates de bienes existentes en depósitos judiciales (art. 144 Ley 16.462, modificada por Ley 17.707, y acordada de la S.C.J. 7.367).C.
Remates por vía Internet
Actualmente, por Internet se están comercializando bienes y se ha creado un mecanismo de “remate”, por esa vía. Quien desee vender o comprar en remate por vía Internet debe registrarse previamente en el sistema.
Todos los artículos que se rematan tienen un plazo para ser vendidos, una base y un monto mínimo para aumentar las ofertas. Entre la oferta de un comprador y la del siguiente pueden pasar incluso semanas, siempre y cuando el artículo siga en línea.
Cuando se ofrece un bien, aparecerá en la pantalla, las distintas ofertas que se fueron formulando y, por lo tanto, el interesado sabe que tiene que mejorar la última oferta. Cuando llegue la fecha de vencimiento del bien que se remata, “se baja el martillo” y el negocio se concreta con quien haya hecho la mejor oferta. El comprador elige entre varias formas de pago posibles y elige también el método de envío.
Cámpoli, abogado y martillero público de la ciudad de Comodoro Rivadavia, presentó un recurso de amparo en la justicia para que suspenda la actividad de las tres casas de remates online que funcionan en Argentina (DeRemate, MercadoLibre y Oportunidades). El motivo:
“violar las leyes que regulan la profesión del martillero público”.
Cámpoli entiende que puede haber sitios de subastas en Internet, siempre que pongan “martilleros al frente de las páginas y que cumplan con todas las obligaciones que establece la ley”.
Según él mismo reconoce, para ello
“habría que modificar los sistemas de subastas”.
Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez